El Tribunal Supremo, en su Sentencia del 23 de diciembre de 2015, ha declarado que la Cláusula financiera de GASTOS, incluida en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria del BBVA,  es abusiva por aplicación del artículo 89.3 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre y, por tanto, ha de ser sancionada con la nulidad de pleno derecho y tenerse por no puesta en el contrato.

La reciente Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre los efectos retroactivos de la nulidad de la denominada cláusula suelo inserta en numerosísimas escrituras de préstamo hipotecario, modifica lo dispuesto por nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013.

En esta breve nota y basándome en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015, que declaraba nula la cláusula relativa a gastos derivada de la constitución de hipoteca, incluida por el BBVA en su escritura de préstamo hipotecario, por considerarla cláusula abusiva, paso a detallar aquellos gastos que Vd., si es titular de un préstamo con garantía hipotecaria, probablemente podrá reclamar a su banco.

En la denominada habitualmente “Cláusula financiera de GASTOS”, las entidades financieras, abusando de su poder sobre el consumidor, imponen sin negociación que el prestatario que, normalmente, está adquiriendo un inmueble, una vivienda, además de pagar los gastos derivados de la compraventa, se haga cargo de otros, que devienen de la constitución de la garantía hipotecaria, de los que debiera haberse hecho cargo la entidad financiera.

Una situación de insolvencia no es sinónimo de fracaso y no debe suponer el fin de su negocio.

El efecto dominó existe en el ámbito empresarial. El impago de una empresa a otra, se traslada a la empresa acreedora de esta última y así sucesivamente. Las empresas solicitan nuevos créditos para cubrir los desfases de liquidez por sus deudores, incrementado su endeudamiento.

La crisis económica iniciada en 2008 ha sido muy intensa y parece que la mayoría de las empresas pequeñas, al menos, no la han superado todavía.

Han sido muchos los empresarios que, tratando de salvar sus compañías han tomado, muchas veces decisiones desesperadas, sin consultar a expertos. Con tales actuaciones han arruinado, no sólo a sus empresas, sino a sus propias familias.

Sabemos que la “Doctrina del Tribunal Supremo” opta, como la forma normal y deseable para fijar las relaciones de los padres, separados y/o divorciados, con sus hijos, por la GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. Veamos ahora que circunstancias más relevantes valorará el Juez, para disponer que la guarda y custodia de los hijos sea compartida, siempre guiado en su actuación por un objetivo primordial, como lo es el mejor y mayor beneficio para el menor o menores.

El Franquismo trajo a España, entre otras cosas, la desaparición del matrimonio civil, pues para eludir el matrimonio dentro del rito de la Iglesia Católica, sólo se contemplaba la posibilidad de que las dos partes que iban a contraer matrimonio profesaran otra religión que no fuera la Católica, o bien, que apostataran de su Religión Católica, que se presumía para todos los españoles, en un país confesionalmente católico. Obviamente, la apostasía no era recomendable para nadie en esa época de nuestra Historia.

A pesar de que reformas legislativas de los últimos años del Franquismo, facilitaron la posibilidad del matrimonio civil, equiparando la situación de los cónyuges a la de los casados por la Iglesia y reconociendo derechos idénticos para los hijos, lo cierto es que la opción del matrimonio exclusivamente civil no se utilizaba por múltiples razones, entre otras, porque suponía un estigma social para esa pareja y porque las dificultades administrativas y burocráticas que tenían que superar los cónyuges, no hacía recomendable la opción exclusivamente civil.

La democracia contempló como los ciudadanos españoles fueron modificando sus costumbres impostadas a gran velocidad y, así, en el ámbito de la vida en pareja, primero fue creciendo exponencialmente el número de matrimonios exclusivamente civiles, en detrimento de los religiosos para, en la actualidad, aumentar también de forma exponencial la vida en pareja, sin matrimonio de ningún tipo. Ello, sin olvidar que en julio de 2005 se legalizó en nuestro país el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Los párrafos precedentes los he incluido para poner de manifiesto que, hasta el advenimiento de nuestro actual Estado de Derecho, hablar de guarda y custodia compartida era superfluo, en un país en el que el vínculo matrimonial era de naturaleza indisoluble, situación que se mantiene hasta que se recupera la figura del divorcio en 1981 y, con ello, la posibilidad de ruptura de la pareja, que formalmente no existía.

Incluso nuestro Código Civil no ha recogido expresamente la posibilidad de guarda y custodia compartida, hasta la reforma que se produce mediante la Ley 15/2005 de 8 de julio, que el legislador debe aprobar empujado a ello por el impulso social en tal sentido y por la interpretación que va haciéndose por los jueces de la Ley, para posibilitar tal opción.

Es cierto, también, que la guarda y custodia compartida, va adquiriendo mayor presencia conforme van cambiando los papeles del padre y de la madre en el ámbito laboral y familiar. El acceso masivo de la mujer a la actividad profesional y laboral, el reparto de hombre y mujer de las tareas domésticas y cuidado de los hijos, que va imponiéndose en nuestra sociedad, son factores determinantes para hacer posible la guarda y custodia compartida. Es más, nuestro más alto tribunal se ha decantado ya por la guarda y custodia compartida como el SISTEMA NORMAL Y DESEABLE, en el que se produzca la relación de los padres con sus hijos cuando la relación de pareja cesa. Así se manifiesta la Sala Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia 194/2016, de 29 de marzo.

Como se trata de un asunto de enorme importancia, tras esta introducción iré hablando de diversos aspectos de la guarda y custodia compartida en próximos artículos.

Antonio Iturralde Gilmartín.

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